包頭市昆都侖區(qū)人民政府行政復(fù)議決定書

包昆府復(fù)決字〔2023〕第21號

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申請人：王某，男，漢族，1984年8月30日出生，身份證號21010619XXXXXX6118，住包頭市九原區(qū)恒大帝景公寓樓626。

被申請人：包頭市公安局昆都侖區(qū)分局，住所地包頭市昆都侖區(qū)黃河大街75號。

負責人：高玉璞，局長。

申請人王某不服被申請人包頭市公安局昆都侖區(qū)分局作出的行政處罰，于2022年12月28日當面向昆都侖區(qū)人民政府申請行政復(fù)議。請求撤銷被申請人包頭市公安局昆都侖區(qū)分局作出的包公昆（民）行罰決字〔2022〕1738號《行政處罰決定書》，對申請人王某行政拘留十日，并處罰款伍仟元的處罰。本機關(guān)依法進行了審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。

申請人訴稱：一、被申請人作出的行政處罰違反法定程序。《中華人民共和國治安管理處罰法》第九十四條規(guī)定:“公安機關(guān)作出治安管理處罰決定前，應(yīng)當告知違反治安管理行為人作出治安管理處罰的事實、理由及依據(jù)，并告知違反治安管理行為人依法享有的權(quán)利。違反治安管理行為人有權(quán)陳述和申辯。公安機關(guān)必須充分聽取違反治安管理行為人的意見，對違反治安管理行為人提出的事實、理由和證據(jù)，應(yīng)當進行復(fù)核;違反治安管理行為人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，公安機關(guān)應(yīng)當采納。公安機關(guān)不得因違反治安管理行為人的陳述、申辯而加重處罰?！?、《中華人民共和國行政處罰法(2021修訂)》第四十四條規(guī)定:“行政機關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當告知當事人擬作出的行政處罰內(nèi)容及事實、理由、依據(jù)，并告知當事人依法享有的陳述、申辯、要求聽證等權(quán)利?！?、第四十五條規(guī)定:“當事人有權(quán)進行陳述和申辯。行政機關(guān)必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據(jù)，應(yīng)當進行復(fù)核;當事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，行政機關(guān)應(yīng)當采納。行政機關(guān)不得因當事人陳述、申辯而給予更重的處罰。”。

本案中，被申請人并未依據(jù)上述法定程序依法進行，被申請人沒有明確告知申請人享有的權(quán)利,也沒有充分聽取申請人的陳述和申辯意見，更沒有對本案申請人提出的事實進行復(fù)核，程序嚴重違法!

二、被申請人在包公昆(民)行罰決字【2022】1738號行政處罰決定書中,并未在行政處罰決定書中明確處罰的事實根據(jù)和法律依據(jù)，包括從重、從輕、減輕、不予處罰等情節(jié)。

? ? 根據(jù)《公安部關(guān)于實施公安行政處罰裁量基準制度的指導(dǎo)意見)(公通字〔2016)17號)四、裁量基準的適用(六)公安機關(guān)在辦案中應(yīng)當將實質(zhì)影響行政處罰裁量的事項作為聽取當事人陳述和申辯的重點，并在詢問筆錄或者行政處罰告知筆錄中予以體現(xiàn);在行政處罰內(nèi)部審批報告或者審批表中說明裁量基準適用情況，并在行政處罰決定書中明確處罰的事實根據(jù)和法律依據(jù),包括從重、從輕、減輕不予處罰等情節(jié)，增強說理性。

三、被申請人作出行政處罰決定時未考慮申請人主動到案、如實供述、沒有前科劣跡等情形。申請人于2022年11月22日下午17:39接到昆都侖區(qū)民族東路派出所電話要求到場配合案件調(diào)查(未說明具體案件)，申請人自接到電話后立即自行駕車前往，于下午18:19到達民族東路派出所(系主動投案)，如實陳述自己的違法行為，主動提供充值記錄。在陳述中表達首次觸犯《中華人民共和國治安管理處罰法》，之前并未接受過處罰。并對自己的違法行為表達悔恨(在違法當日2022年8月31日至如實陳述當日2022年11月22日三個月期間充值卡內(nèi)有余額情況下并未再次違法)并表示以后也不會再次違法。被申請人作出行政處罰時并未考慮申請人以上從輕、減輕的情節(jié)。

四、被申請人作出的行政處罰決定適用法律依據(jù)錯誤?！吨腥A人民共和國治安管理處罰法》第六十六條規(guī)定:“賣淫嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款;情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。在公共場所拉客嫖的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。”本案中，被申請人作出的行政處罰適用的是第一款的規(guī)定，并未適用情節(jié)較輕的處罰條款。然而，根據(jù)《內(nèi)蒙古自治區(qū)治安管理行政罰裁量基準》:“第三節(jié) 違反《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》的行為(一)賣淫、嫖娼的。依據(jù)《治安管理處罰法》第六十六條第一款的規(guī)定,上述違法行為的裁量幅度為“處10日以上15日以下拘留，可以并處5000元以下罰款:情節(jié)較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款?！币韵虑樾?，屬于“情節(jié)較輕”:已經(jīng)談妥價格或者給付金錢等財物，尚未實施性行為;以手淫等方式賣淫、嫖娼;其他情節(jié)較輕情形。”之規(guī)定，本案中，申請人所去的洗浴中心標價是固定的，申請人也并未實際發(fā)生性行為，故顯然屬于情節(jié)較輕的情節(jié)，因此，被申請人適用拘留10日、罰款5000元的處罰明顯過重!

五、被申請人合法行政的同時也應(yīng)當做到合理行政。被申請人在合法行政的同時也應(yīng)做到合理行政，應(yīng)當客觀、適度、符合理性。行政機關(guān)在作出行政決定尤其行使行政裁量權(quán)時，應(yīng)當全面權(quán)衡，盡量采取對行政相對人權(quán)益損害最小的方式，并使其與所追求的行政目的之間保持平衡。行政機關(guān)在可以采用多種方式實現(xiàn)某一行政目的的情況下，應(yīng)當采用對當事人權(quán)益損害最小的方式。也就是說，行政機關(guān)如果能夠用較為輕微的方式實現(xiàn)行政目的，就不能選擇使用手段更激烈的方式。結(jié)合本案案情，退一步講，即使被申請人認為申請人確實違反了相關(guān)法律法規(guī)，那么結(jié)合申請人的具體情況、本案的起因、經(jīng)過以及整個后果，進行罰款的行政處罰已經(jīng)足以對申請人進行警示。

六、被申請人作出的行政處罰現(xiàn)有證據(jù)不足。申請人事發(fā)當天在外應(yīng)酬，喝的酩酊大醉，當天發(fā)生的情況根本記不清了，當天是否客觀上發(fā)生了以手淫等方式的嫖娼行為，申請人現(xiàn)根本無法想起，在案的除了卡里的消費記錄，再無其他證據(jù)，故申請人認為被申請人作出處罰的證據(jù)不足。

申請人認為：被申請人作出的包公昆(民)行罰決字〔2022〕1738號《行政處罰決定書》，主要證據(jù)不足，違反法定程序，處罰過重，應(yīng)當從輕處罰。

被申請人答復(fù)：2022年11月20日,包頭市公安局民族東路派出所接到上級公安機關(guān)下發(fā)的嫖娼線索。2022年11月22日，民警依法將違法行為人王某傳喚回所進行調(diào)查詢問，王某對其于2022年8月30日晚—2022年8月31日凌晨在福海云天進行嫖娼的行為供認不諱。

以上事實有違法行為人王某陳述及辯解、充值記錄等證據(jù)證實。

包頭市公安局昆都侖區(qū)分局根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》第六十六條第一款之規(guī)定，作出包公昆(民)行罰決字〔2022〕1738號《行政處罰決定書》,決定以嫖娼給予王某行政拘留十日并處罰款伍千元處罰。

本局認為，對王某作出的行政處罰決定所依據(jù)的事實清楚，證據(jù)確實、充分，程序合法，適用法律正確，處罰適當。根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十八條第一款之規(guī)定，懇請包頭市昆都侖區(qū)人民政府依法予以維持。

經(jīng)審理查明：2022年8月30日晚—2022年8月31日凌晨，申請人在包頭市福海云天洗浴按摩后由按摩技師為其胸推、口活和“打飛機”，并為本人的會員卡內(nèi)充值3000元，申請人的行為涉嫌嫖娼。2022年11月20日,被申請人接上級機關(guān)下派線索于2022年11月22日將申請人傳喚到派出所接受調(diào)查詢問，并于同日立案。

辦案民警于2022年11月22日對申請人進行詢問，經(jīng)詢問申請人對其嫖娼的行為供認不諱。被申請人根據(jù)詢問筆錄、按摩技師的詢問筆錄、申請人充值記錄等證據(jù)，于2022年11月23日作出包公昆(民)行罰決字〔2022〕1738號《行政處罰決定書》，決定給予申請人行政拘留十日并處罰款伍仟元的行政處罰。

經(jīng)本機關(guān)審查：根據(jù)被申請人提交的詢問筆錄，充值記錄等證據(jù)，申請人對在福海云天洗浴中心存在著由按摩技師對其胸推、口交和“打飛機”的行為以及當晚在福海云天洗浴中心會員卡充值的行為均予以認可。上述證據(jù)之間可以相互印證，證實申請人存在嫖娼的行為。根據(jù)被申請人對申請人和按摩技師的詢問筆錄中可以認定，胸推、口交、“打飛機”是一種由按摩技師通過胸部、口部、手部摩擦申請人生殖器官，使申請人在體外射精的行為，因此在申請人與按摩技師的生殖器官未發(fā)生直接接觸，通過胸推、口交、“打飛機”等方式使申請人體外射精的行為均應(yīng)當認定為是一種手淫或與手淫具有同等性質(zhì)的行為，申請人由按摩技師幫其胸推、口交、“打飛機”的行為構(gòu)成嫖娼。被申請人根據(jù)違法行為人陳述和申辯，認定按摩技師幫申請人胸推、口活、“打飛機”的行為構(gòu)成嫖娼，被申請人對申請人的嫖娼行為事實認定清楚。

被申請人提出的《內(nèi)蒙古自治區(qū)治安管理行政處罰裁量基準》里沒有明確規(guī)定口交是否構(gòu)成情節(jié)較輕。本機關(guān)認為口交與手淫是具有相同性質(zhì)的行為，都是通過一人的生殖器之外的外部器官摩擦另外一人的生殖器官，從而使生殖器官射精的行為，因此《內(nèi)蒙古自治區(qū)治安管理行政處罰裁量基準》規(guī)定的“以手淫等方式賣淫嫖娼”的“等”是包含口交在內(nèi)的所有通過外部器官的摩擦使生殖器官射精的行為。被申請人認為法律沒有對口交行為作出規(guī)定就應(yīng)當按照一般規(guī)定對申請人進行處罰，是對法律規(guī)定的機械理解，沒有法理和事實依據(jù)。被申請人對申請人口交行為的事實認定不清。

根據(jù)《內(nèi)蒙古自治區(qū)治安管理行政處罰裁量基準》第九十四條第二款，以手淫等方式賣淫、嫖娼屬于情節(jié)較輕。本案中，按摩技師與申請人兩人的生殖器官之間并未發(fā)生直接接觸，按摩技師幫申請人胸推、口交、“打飛機”的手淫或與手淫具有同等性質(zhì)的行為，應(yīng)當認定為情節(jié)較輕。另根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》第六十六條：“賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。”被申請人未適用情節(jié)較輕的規(guī)定對申請人進行行政處罰，而是將口交定性為與按摩技師和申請人兩人生殖器官發(fā)生直接接觸并射精的性行為相同的行為，適用《治安管理處罰法》第六十六條的一般規(guī)定，根據(jù)違法行為人陳述和申辯、充值記錄等證據(jù)對申請人作出行政拘留十日并處罰款伍仟元的行政處罰，被申請人的行為適用法律依據(jù)錯誤。對申請人提出的被申請人對其作出行政處罰適用法律依據(jù)錯誤，處罰過重的理由本機關(guān)予以支持。

申請人提出的被申請人作出行政處罰違反法定程序的問題，經(jīng)本機關(guān)審查被申請人提交的答復(fù)材料，被申請人于2022年11月22日，在行政處罰決定作出前向申請人告知了享有的陳述申辯和聽證的權(quán)利，并制作了由申請人簽名按手印的行政處罰告知筆錄，被申請人的行為符合法定程序，本機關(guān)對申請人提出的被申請人違反法定程序的理由不予支持。

根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十八條第一款第(三)項之規(guī)定，經(jīng)研究決定：撤銷包頭市公安局昆都侖區(qū)分局作出的包公昆（民）行罰決字〔2022〕1738號《行政處罰決定書》，責令被申請人在60日內(nèi)重新作出處罰決定。

如對本復(fù)議決定不服，申請人可以自收到本復(fù)議決定書之日起15日內(nèi)向包頭市昆都侖區(qū)人民法院提起行政訴訟。

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2023年3月3日

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